Comunicados
Em reunião extraordinária, no dia 25 de abril de 2018, o Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) decidiu arquivar o processo administrativo no qual se estabeleceria o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) de tal agência com a Telefônica, visando à substituição de multas por investimentos (dentre outras melhorias, haveria ampliação da banda larga em regiões de baixo interesse comercial).
Esse acordo substitutivo teria lastro normativo na Resolução n.º 629 de 2013 da Anatel, que é o Regulamento do TAC na referida Agência. Em socorro à mencionada Resolução, tem-se, atualmente, o artigo 26 da recente Lei 13.655/18 – com a possibilidade de “celebrar compromisso com os interessados” para “eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa” – e há, também, previsão no PL 6621/2016, em seu artigo 34, que “as agências reguladoras são autorizadas a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de ajustamento de conduta”.
Desse modo, é necessário fazer uma retrospectiva para compreender o que conduziu ao arquivamento do TAC, apesar de a mencionada Resolução da Anatel prever a possibilidade de subscrevê-lo. Vale dizer que, no segundo semestre de 2015, o Tribunal de Contas da União (TCU) realizou uma auditoria operacional, com o objetivo avaliar a atuação da Anatel e solicitou diversos documentos à agência, inclusive as cópias dos processos administrativos sobre os TACs que se pretendia firmar.
Nos referidos documentos, foram verificados “indícios de irregularidades na atuação da Anatel”. Então, a unidade técnica do TCU formulou, em julho de 2016, representação sobre o tema, “propondo que fosse determinado cautelarmente à Anatel que se abstivesse de assinar TACs, de forma geral, até que fossem avaliadas pelo Tribunal as possíveis irregularidades encontradas”.
Ainda assim, o Conselho Diretor da Anatel aprovou, em juízo de admissibilidade, a minuta do TAC da Telefônica em outubro de 2016. Na mesma oportunidade, a agência submeteu a proposta do acordo à apreciação do TCU, como se a ele coubesse homologar a avença.
É importante ressaltar que a agência já tinha sido alertada pela mencionada Corte de Contas que eventual assinatura de TAC, antes da manifestação conclusiva do TCU sobre a matéria, “afastaria sua boa-fé e poderia resultar em multa aos responsáveis, além de imputação de débito, caso o Tribunal concluísse pela existência de irregularidade grave e/ou de dano ao erário”.
Então, em setembro de 2017, adveio o Acórdão TCU 2.121/2017, autodeclarado um leading case na matéria do TAC, no qual se afirmou que, “da parte deste Tribunal, não existe qualquer impedimento para que a agência adote tal mecanismo no âmbito de sua atividade regulatória”. Mais do que isso, foi dito também que “a importância dos TAC para a atividade regulatória da Anatel é inquestionável neste momento de sua vida institucional”.
Na verdade, não era bem isso, pois existiam ressalvas: o mencionado Tribunal de Contas não vislumbrou óbice à celebração do acordo, “desde que atendidas todas as determinações e sanadas as questões suscitadas nas oitivas contidas neste acordão e que serão objeto de nova apreciação pelo TCU”. Ou, ainda, que “não existe, de modo geral, impedimento à pactuação de TAC pela Anatel, (...) salvo no caso de ajustes acompanhados por esta Corte”.
As “recomendações” do Acórdão 2.121/2017 eram no sentido de “aperfeiçoar a Resolução-Anatel 629/2013”, “estabelecer sistemática de credenciamento e certificação prévia da lista de empresas privadas” etc. Definitivamente, não se tratava de conselho. As blandícias existentes no Acórdão do TCU não evidenciam, à primeira vista, a possibilidade de responsabilização individual de todos quem ousem desacatar suas “recomendações”.
A atuação do TCU lembra a política do “Big Stick” (grande porrete) do presidente norte-americano Theodore Roosevelt, inspirada no adágio africano, segundo o qual se deve “falar com suavidade e ter na mão um grande porrete”. Dessa forma, os Estados Unidos, sem precisar declarar guerra, mostravam seu poderio bélico ao mundo.
É, pelo mesmo raciocínio, que o TCU, sem demonstrar sua absoluta descrença no que se entende por Estado-regulador, deixa clara a autoridade das suas decisões. A referida Corte realiza até o controle de atividade-fim das agências reguladoras, muitas vezes se sub-rogando nas competências destas, embora o discurso, suave, seja de se tratar de uma “fiscalização de segunda ordem”, de se tratar de atuação “de forma complementar” e outros argumentos de aparente — porém, inexistente — deferência ao regulador.
A independência das agências reguladoras não é, no direito brasileiro, fato consumado. É preciso altivez para a adoção de posturas institucionais que afirmem a relevância decisória de tais entidades, ainda que se reconheça a dificuldade em se insurgir diante de decisão administrativa com possibilidade, inclusive, de responsabilização pessoal.
No caso analisado, não se pode esquecer a baixa efetividade na arrecadação de multas aplicadas pela Anatel, tanto no âmbito administrativo quanto na fase de execução fiscal, conforme reconhecido no próprio Acórdão 2.121/2017. De outro bordo, a Anatel, ao decidir que é “melhor deixar para lá” o acordo que seria firmado, para evitar maiores complicações, impediu que vultosos investimentos fossem feitos em regiões que carecem de banda larga. No final das contas, há uma clara disputa institucional de poder e é preciso mostrar quem manda. Ainda que tal disputa seja extremamente danosa para os usuários e para a debilitada infraestrutura brasileira.