O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no mais recente Informativo de Jurisprudência nº 809, veiculado em 30 de abril de 2024, publicou o teor do Tema Repetitivo nº 769, que acabou por adotar a tese defendida pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE), segundo a qual a penhora de faturamento pode ser utilizada nas execuções fiscais e não ofenderia o princípio da menor onerosidade.

A tese foi fixada nos seguintes termos: “A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para penhora do faturamento foi afastada após a reforma do CPC de 1973 pela Lei nº 11.382/2006. No regime do CPC de 2015, a penhora de faturamento listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior ou, alternativamente, se houver constatação pelo juiz que são bens de difícil alienação”.

Com o futuro trânsito em julgado, a tese passará a ser vinculante a todas as execuções fiscais em trâmite no país, em que se pretenda a penhora de faturamento do contribuinte.

No que tange às execuções cíveis, ainda que haja posição em contrário [1], prepondera no maior Tribunal de Justiça do país (TJ-SPo) o entendimento de que essa tese não se aplica, limitando-se às execuções fiscais [2].

Seja essa tese vinculante ou não às execuções cíveis, é certo que fortalece, na prática, o entendimento já consolidado na 2ª Seção do STJ (composta pela 3ª e 4ª Turma de Direito Privado), no sentido de cabimento da penhora de faturamento não somente na hipótese de inexistência de bens a garantir a execução, como também quando esses sejam de difícil alienação, de modo a considerar as circunstâncias do caso concreto:

“Não há vedação legal que impeça, em caráter excepcional, a imposição de penhora sobre o faturamento da sociedade empresária, quando observados os seguintes requisitos: a) inexistência de bens passíveis de garantir a execução ou que sejam de difícil alienação; b) nomeação de administrador (art. 655-A, § 3º, do CPC/2015); e c) fixação de percentual que não inviabilize a atividade empresarial”. [3]

Quanto à possibilidade de alteração da prioridade de penhora e a necessidade de fundamentação da decisão no caso concreto, o entendimento já encontrava guarida no disposto no parágrafo 1º do artigo 835 e artigo 866 [4] do Código de Processo Civil [5]. E, também, já era o entendimento adotado pela 2ª Seção do STJ:

“A gradação legal estabelecida no art. 835 do CPC/2015, estruturado de acordo com o grau de aptidão satisfativa do bem penhorável, embora seja a regra, não tem caráter absoluto, podendo ser flexibilizada, em atenção às particularidades do caso concreto, sopesando-se, necessariamente, a potencialidade de satisfação do crédito, na medida em que a execução se processa segundo os interesses do credor (art. 797), bem como a forma menos gravosa ao devedor (art. 805).” [6]

Spacca

Necessidade de esgotamento

A despeito disso, em absoluta inobservância ao entendimento do STJ, são frequentes as decisões proferidas pelos tribunais que estabelecem a necessidade de esgotamento dos atos constritivos em estrita observância da ordem estabelecida no artigo 835 do CPC, tal como o acórdão da 25ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido no Agravo de Instrumento nº 2065102-95.2024.8.26.0000, no sentido de que “penhora sobre o faturamento descabida por ora, pois não esgotados todos os meios de localização de bens da executada, observada a ordem do artigo 835 do CPC”.

Por fim, quanto ao entendimento de que deve o percentual ser fixado em patamar a não inviabilizar a atividade da empresa, é observado o princípio da menor onerosidade estatuído no artigo 805 do CPC, assim como na jurisprudência da 2ª Seção do STJ, que:

“A possibilidade de fixação de penhoras no percentual de 5% a 10% do faturamento bruto da empresa, com vistas a, por um lado, disponibilizar forma menos onerosa para o devedor e, por outro lado, garantir forma idônea e eficaz para a satisfação do crédito, atendendo, assim, ao princípio da efetividade da execução”. [7]

Em suma, o Tema Repetitivo nº 769 é bastante relevante porque, de um lado, favorece os credores de obrigações e, por outro lado, busca resguardar as operações das empresas devedoras, ao estabelecer parâmetros objetivos para a concretização da penhora de faturamento, além da tentativa de pacificação do tema no âmbito dos tribunais, garantindo, portanto, maior segurança jurídica aos litigantes.

Desta forma, ainda que a tese fixada, no que tange às execuções cíveis, na prática, não seja vinculante, e não se revele inovadora, fortalece o entendimento da necessidade de garantir-se a efetividade e a celeridade na satisfação do crédito, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, sempre com a devida fundamentação das decisões, não se perdendo de vista a observância do princípio da menor onerosidade e a garantia da viabilidade da atividade empresarial do executado.

[1] Nesse sentido o Agravo de Instrumento 2063647-95.2024.8.26.0000; Relator (a): João Batista Vilhena; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 30/04/2024;

[2] Nesse sentido o Agravo de Instrumento 2022991-96.2024.8.26.0000; Relator (a): Anna Paula Dias da Costa; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 12/04/2024;  Agravo de Instrumento 2329156-23.2023.8.26.0000; Relator (a): Rodolfo Cesar Milano; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 13/03/2024; Agravo de Instrumento 2338617-19.2023.8.26.0000; Relator (a): Simões de Almeida; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 09/04/2024;

[3] AgInt no AREsp n. 2.255.331/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, TERCEIRA TURMA, julgado em 4/9/2023, DJe de 6/9/2023 e AgInt no AREsp n. 1.640.715/SP, relator Ministro Marco Buzzi, QUARTA TURMA, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023;

[4] Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa.

[5] Art. 835 § 1º É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

[6] AgInt no AREsp n. 1.401.034/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/3/2019, DJe 28/3/2019 e AgInt no AREsp n. 1.922.992/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022;

[7] AgInt no AREsp n. 2.234.697/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023 e AgInt no AREsp n. 2.062.230/SP, relator Ministro Raul Araújo, QUARTA TURMA, julgado em 19/9/2022, DJe de 4/10/2022;