Qual o critério para distribuição de rendimentos nos Fundos Imobiliários? Lucro-caixa ou lucro-contábil?

A distribuição de lucro nos Fundos Imobiliários nos últimos quase 40 anos se faz com base no sistema de lucro-caixa e não lucro-contábil, e com fundamento em texto legal e sua correta interpretação.

Mas recente decisão do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários – CVM alterou abruptamente o entendimento praticado, deixando os investidores do Mercado de Capitais imobiliário em alerta, diante do risco de limitação da distribuição de resultados dos Fundos Imobiliários.

A CVM condicionou (em decisão ainda não definitiva) a distribuição de resultados à apuração de lucro contábil, conforme metodologia detalhada no Ofício 06/2021[1].

Nos termos do voto vencedor, com o qual não concordamos, a por ele denominada imprecisa redação do dispositivo legal que determina a distribuição dos resultados dos fundos (art. 10, parágrafo único, da Lei nº 8.668/1993), ao utilizar o termo “lucro líquido”, contabilmente associado ao regime de competência, ao mesmo tempo em que impõe a adoção do regime de caixa aos FII, ensejou a regulamentação da questão pela CVM.

Foi emitido, neste contexto, o Ofício Circular nº 01/2014, pelo qual o lucro contábil deve ser a base de distribuição dos resultados, “obtida por meio da identificação das receitas/despesas reconhecidas contabilmente no período de apuração e que foram efetivamente recebidas/pagas no mesmo período”.

Em sentido contrário, o voto vencido reconheceu corretamente que o art. 10, parágrafo único, da Lei nº 8.668/1993 impõe, sem qualquer ressalva, a distribuição do lucro apurado pelo regime de caixa. Partindo deste pressuposto, o qual nos parece ser o mais adequado, inexistindo previsão legal que condicione a distribuição dos resultados à existência de lucros contábeis, jamais poderia a CVM ter editado ato normativo ultrapassando os limites do texto legal.

Em nota publicada em 27 de janeiro de 2022, a CVM ressaltou que a decisão comentada acima envolveu um caso específico, mas o entendimento nela contido pode ser aplicado a outros fundos de investimento imobiliário que tenham características similares àquele examinado. Ainda, nos termos da Resolução CVM 46/2021, poderá ser apresentado pedido de reconsideração da decisão no prazo de 15 (quinze) dias úteis contados de sua notificado da decisão.

É inegável o fato de que a indústria segue o mesmo entendimento do BTG acerca da distribuição de rendimentos, sendo que da amostra de 47 (quarenta e sete) fundos de investimento imobiliário obtida pela CVM, conforme mencionada no voto de Fernando Galdi, 16 (dezesseis) deles, ou seja, 34% (trinta e quatro por cento) realizaram distribuições acima do resultado contábil, tomando-se como base as demonstrações financeiras do último exercício social de cada Fundo. Outro ponto relevante levantado nessa amostra é o número de cotistas desses fundos que realizaram tais distribuições, qual seja, 1.187.940 (um milhão, cento e oitenta e sete mil, novecentos e quarenta) cotistas.

Não se pode perder de vista, por outro lado, que o parágrafo único do art. 2º da Instrução CVM nº 516/2011 orienta que os ganhos ou perdas resultantes da avaliação de ativos ou passivos do fundo, ainda que não realizados financeiramente, devam ser reconhecidos no resultado do período, pelo regime de competência.

Essa regra, todavia, de natureza puramente contábil, reflete critério de mensuração de elementos patrimoniais trazido pela Lei nº 11.638/2007, a qual incorporou à legislação nacional os padrões internacionais de contabilidade, com o objetivo de uniformizar procedimentos contábeis existentes entre os países, proporcionando a mesma interpretação das demonstrações financeiras,

Note-se que, do ponto de vista tributário, desde o início do processo de convergência às normas internacionais de contabilidade, foram criados mecanismos de ajuste para que os novos métodos e critérios contábeis não acarretassem impactos tributários, quer com a criação do Regime Tributário de Transição instituído pela Lei º 11.941/2009, já revogado, quer a partir da edição da Lei nº 12.973/2014.

Para esses efeitos, os ganhos decorrentes de avaliação de ativos não realizados, por exemplo, não devem ser computados na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL no momento em que forem registrados contabilmente, mas apenas na medida em que tais ativos forem sendo realizados.

Nesse sentido, vê-se que o critério estabelecido no art. 10, parágrafo único, da Lei nº 8.668/1993, afigura-se coerente com aquele adotado para os efeitos tributários, o que apenas reforça o entendimento de que, na distribuição de resultados aos cotistas, deve-se levar em conta os rendimentos efetivamente auferidos pelo fundo no período, segundo o regime de caixa, sem considerar eventuais ganhos ou perdas decorrentes de avaliação de ativo ou passivo não realizado.   

Portanto, a forma de cálculo praticada nos últimos 40 anos adere à regulamentação aplicável atualmente vigente e não deveria, consequentemente, ser objeto de questionamentos que resultam em insegurança jurídica a toda a indústria de fundos de investimento imobiliário.

Todavia, caso a mencionada decisão seja mantida, os impactos na indústria de fundos imobiliários e seus cotistas poderão ser relevantes, uma vez que muitos fundos terão que rever a forma de cálculo praticada para garantir o pagamento dos rendimentos aos cotistas, podendo sofrer uma redução considerável do número de investidores, caso os administradores não sejam capazes de se adequar à nova regra para manter a atratividade dos fundos.

Por fim, na remota hipótese de manutenção dessa alteração de posicionamento, deve-se observância da não tão recente alteração (2018) na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (“LINDB”), que impõe que o estabelecimento de uma nova interpretação ou orientação nova deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais (art. 23), de tal sorte a se dar segurança jurídica aos fatos do passado.