Recentemente, em atendimento à consulta formulada pelo Ministro do Turismo, o Tribunal de Contas da União decidiu, mais uma vez, sobre o tema da possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais (Acórdão 1.431/2017). Assim, foram estabelecidos novos contornos para a controversa jurisprudência daquela Corte de Contas sobre o tema.

É necessário entender, antes de tudo, os pressupostos fáticos que lastreiam essa decisão. Registre-se que o entendimento foi asseverado em questão referente à contratação de serviços a serem executados no exterior. Trata-se de consulta que diz respeito à atuação de autarquia especial (Embratur), competindo-lhe “a promoção, a divulgação do turismo nacional e o fomento de programas considerados como de interesse para a indústria do turismo”. Para a realização dos seus objetivos, cabe à entidade celebrar contratos, convênios, acordos e ajustes com organizações e entidades públicas ou privadas nacionais, estrangeiras e internacionais.

Tais considerações acerca do caso são mais do que suficientes para estabelecer o distinguishing entre a referida decisão paradigma e a ordinária discussão sobre o tema na jurisprudência brasileira: aquele acórdão tratou, especificamente, dos casos de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços firmados em real e executados no exterior; esta discussão se refere a contratos executados no Brasil, somente que com a importação de bem ou serviço.

Feitas tais observações quanto às peculiaridades do caso concreto, averbe-se que a premissa fundamental da mencionada decisão é a de que “a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato”.

Essa premissa merece algumas anotações. Desde logo, importa dizer que a mencionada assertiva é confrontada, depois, pela afirmação, no mesmo Acórdão, de que é necessário “fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira”. Este excerto parece sugerir, no entanto, que a questão seria muito mais de intensidade da variação – e, por conseguinte, do prejuízo – do que propriamente da necessidade da existência de outros elementos para que se configure a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro.

No Acórdão analisado, reconheceu-se que a variação cambial inesperada, súbita e significativa poderá ser suficiente para fundamentar a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, com a limitação de que o reequilíbrio ocorra exclusivamente em relação aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços.

Tal restrição, nos termos do voto do Relator Vital do Rêgo, foi feita tendo em vista que o “reequilíbrio não deve alcançar itens da planilha de custos do contrato precificados a partir de índices ou percentuais sobre outros itens da planilha de custo (a exemplo da taxa de administração) que incidam sobre os serviços executados e bens fornecidos no exterior”.

Como resultado do entendimento de que a variação do câmbio –por si só – não seria elemento suficiente para ensejar uma recomposição contratual, é que foram previstos alguns requisitos para esse reconhecimento de compensação do desequilíbrio na avença, abaixo destacados:

• Constituir-se em um fato imprevisível, ou seja, não possível de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual (teoria da imprevisão);
• Ocorrer de forma súbita, de forma a ocasionar um rompimento abrupto na equação econômico-financeira. A variação cambial havida deve fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante (Acórdãos 3.282/2011 e 2.387/2010, ambos do Plenário); e
• Acarretar um considerável desequilíbrio no contrato. Nesse sentido, cabe ressaltar que não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993.

Sobre o primeiro item, surge a dificuldade de definir de que se trata o “gestor médio”, para que haja a aferição do que não lhe é possível prever. Essa zona cinzenta, não definida pelo órgão julgador, importa em desmesurada insegurança para o particular contratado, que não sabe em qual amplitude seu direito será resguardado.

De mais a mais, o segundo item também não estabelece balizas muito claras do que vem a ser variação cambial que fuja à normalidade. Sabe-se que a maxidesvalorização do real frente ao dólar, ocorrida na década de 90 do século passado, foi inegavelmente um momento de anormalidade na variação cambial, o que já representa uma referência no assunto.

De igual modo, o excerto abaixo é relevante nesse tema. Não apenas para o contexto em que a decisão foi concebida, bem como para as demais situações (de importação de insumos) nas quais se põe a discussão sobre a viabilidade do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de variação cambial, com a devida delimitação temporal feita no julgado:

Apenas para exemplificar a grande variação do dólar nos últimos anos, observa-se que em 2/2/2015 a moeda estrangeira estava cotada a R$ 2,71. Aproximadamente oito meses depois, em 23/9/2015, o dólar chegou a R$ 4,14. Foi a primeira vez, em dez anos, que a moeda havia rompido a barreira dos R$ 3,00. Um ano depois, em 2/2/2016, o dólar estava cotado a R$ 3,95. Uma elevação de aproximadamente 45,75% (dados constantes do site http://economia.uol.com.br/cotacoes/cambio/dolar-comercial-estados-unidos). Um aumento desse patamar não pode ser considerado uma álea meramente ordinária (grifou-se).

Assim, o TCU afirmou, muito embora a título exemplificativo, que tal variação cambial – no intervalo mencionado – ocorreu de forma não previsível, sendo assim extraordinária. Tal constatação não faz concluir, no entanto, que todos os contratos compreendidos no período devem merecer a recomposição contratual decorrente da variação cambial. Mas já se tem o atendimento a um requisito exigido.

Doutro bordo, a referência à construção jurisprudencial do TCU no segundo item, consubstanciada nos referidos Acórdãos 3.282/2011 e 2.387/2010, quer significar o entendimento de que: (i) “não se aplica a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado” (Acórdão 3.282/2011); e (ii) “a mera variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não configura causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos” (Acórdão 2.387/2010).

É oportuno dizer apenas que, relativo ao Acórdão 3.282/2011, no edital de licitação internacional da Petrobrás, assim como – por decorrência – no contrato, havia expressa vedação às revisões de preços em função de variações cambiais. Isso já estabelece uma distinção fático-jurídica entre o Acórdão adotado como referência e o quadro analisado.

De igual modo, em julgado ainda mais recente sobre o tema (Acórdão 1.568/2015), afirmou-se a impossibilidade de que as variações cambiais pudessem ensejar o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. Nesse caso, contudo, a pretensão era de se conceder o reequilíbrio da proposta vencedora da licitação, antes mesmo da celebração contratual, havendo um vício na hipótese, o que também afasta tal precedente da análise perseguida.

Em outro sentido, apenas para se demonstrar que a jurisprudência do TCU não se desenvolve unidirecionalmente, destaque-se que, nos autos do TC 007.615/2015-9, o Tribunal de Contas decidiu que não há óbice à “concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis”, bem como que ocorra “o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão) e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato”.

Sobre o último item, entendido como requisito para a configuração da recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais, ressalte-se apenas a exigência de que a referida variação venha a “retardar ou impedir a execução do ajustado”, o que dificulta – tanto mais – o preenchimento da moldura criada pelo TCU para que se faça jus ao reequilíbrio econômico-financeiro.

Muito embora não seja uma decisão que se refira precisamente sobre os contratos nos quais ocorram a internalização de bem ou serviço, situação mais recorrente na prática administrativa pátria, o Acórdão 1.431/2017 contribui minimamente na construção jurisprudencial do TCU, no intuito de fixar parâmetros seguros acerca do tema. Não obstante, na prática, a previsibilidade e a segurança pretendidas ainda não foram alcançadas.