Apesar do recente julgamento do STF sobre o limite do alcance da imunidade de ITBI, sobre a incorporação de imóveis ao capital social, muitas dúvidas remanescem para o setor imobiliário

1. Como amplamente noticiado, ao julgar o RE 796.376-SC, o STF firmou a tese de que “a imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

2. O voto vencedor, proferido pelo Min. Alexandre de Moraes, pautou-se sobre a premissa de que o art. 156, §2º, inciso I da Constituição Federal, estabelece duas diferentes hipóteses de imunidade:

a) Integralização de bem imóvel ao capital social de pessoa jurídica;

b) Incorporação de bens imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção da sociedade

3. Diante destas duas hipóteses de imunidade de ITBI, previstas na Constituição Federal, concluiu o Min. Relator que somente a segunda está condicionada à não exploração, pelo adquirente, de forma preponderante, da atividade imobiliária.

4. Por consequência, a primeira hipótese de imunidade, a integralização de bem imóvel ao capital social, é incondicionada. Isto é, independe do exercício, ou não, de atividade imobiliária pelo adquirente.

5. Partindo destes pressupostos, concluiu o Min. Rel. que a imunidade de ITBI é incondicionada, porém restrita ao montante do capital social subscrito.

6. Em termos práticos, independentemente do valor de mercado do imóvel, o montante atribuído ao imóvel não pode superar o valor do capital social subscrito. Do contrário, sobre o montante que exceder o valor registrado na conta de capital social incidirá ITBI, como ocorreu no caso analisado pelo STF, no qual o excedente foi registrado na conta de ágio interno.  

7. Embora, ao final do julgamento, tenha sido o direito à imunidade de ITBI restringido, esta decisão do STF pode representar uma grande vitória para o setor imobiliário, ao reconhecer que a condição de não exploração da atividade imobiliária não se aplicaria à primeira parte do art. 156, inciso I, §2º da CF.

8. Ainda é cedo para se falar em jurisprudência, contudo, recentemente, o Tribunal de Justiça concedeu decisão liminar, no sentido de que “a hipótese constitucional de não incidência da imunidade quando “a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” restringe-se aos casos de “transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”, sendo incondicionada a imunidade nos casos de integralização de capital social”.[1]

9. Além desta questão, ainda pairam dúvidas quanto a incidência de ITBI sobre a transferências de imóveis decorrentes da incorporação total de pessoa jurídica.

10. Isto pois, em outubro deste ano, o STF deixou de apreciar o mérito do Recurso Extraordinário nº 773.787, por entender que a matéria demandaria a reapreciação das provas trazidas aos autos. Em atitude semelhante, o STJ também não aprecia recursos sobre este tema.

11. Com isso, os contribuintes ficam à mercê do entendimento particular de cada um dos 26 Tribunais de Justiça dos Estados, sendo que nem mesmo estes possuem entendimento pacífico sobre a tese.

12. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por exemplo, algumas Câmaras entendem que não incide o ITBI sobre a transferência patrimonial ocorrida na incorporação total da sociedade, ainda que o adquirente exerça atividade imobiliária, por não se tratar de ato oneroso.

13. Para outra parte do mesmo Tribunal, caso a adquirente exerça atividade preponderantemente imobiliária, deve incidir ITBI, uma vez que a exceção para os casos de incorporação total, prevista no art. 37, §4º do CTN, não foi recepcionada pela Constituição Federal.

14. Ao final, apesar de remanescerem muitas incertezas, com essa nova decisão do STF, a jurisprudência pode caminhar para um cenário mais favorável aos contribuintes.