Esta série de textos tem o objetivo de desmistificar um pouco o Compliance, de que tanto se tem falado no meio jurídico nos últimos três ou quatro anos.

Ela irá explorar os aspectos “teóricos” da prática do Compliance, pensando em termos de uma “dogmática” das boas práticas de governança e cumprimento da legislação, mas também os aspectos teóricos no sentido forte do termo, ou seja, questionando de que forma a existência da “autorregulação regulada” se encaixa na teoria do direito e da empresa contemporâneas. Serão, portanto, ao menos dois textos teóricos.

Resolvi começar, porém, com um texto prático para explicar, de maneira geral, o que faz – de verdade – um advogado que atua na área de Compliance. Esse começo tem como intuito trazer o tema um tanto quanto etéreo para uma conversa mais simples, respondendo à pergunta – que tantas vezes ouço – mas na prática, o que você faz?

Os demais textos “práticos” (é possível um texto ser prático?) tratarão acerca de algumas questões dogmáticas específicas, recuperando uma outra série que iniciei e “abandonei” (A Dogmática da Lei Anticorrupção), sobre a Lei Anticorrupção. Dessa vez, expandirei a abordagem para também falar sobre Improbidade, Lavagem, Colaboração Premiada, Código Penal... Veremos quantos textos serão.

Começo, porém, com o básico: Compliance não é uma área do direito, mas é uma prática bem definida na advocacia.

Talvez seja, inclusive, a área mais interdisciplinar para se atuar como advogado. Porém, sendo honesto: trata-se de uma interdisciplinaridade construída a partir de dois elementos, a fraude e a corrupção.

Pensando que corrupção também pode ser concebida como uma espécie de fraude, vou falar aqui de Fraudes, como um grande grupo de ações ilícitas (corrupção, cartel em licitação, lavagem de capitais, empréstimo vedado, etc.)

Isso porque empresas e pessoas físicas podem “fraudar” e “corromper” na seara ambiental, imobiliária, agropastoril, no mercado financeiro ou de capitais, na interface com a fazenda pública, enfim, em um universo muito difícil de delimitar.

Entretanto, o que existe de comum nesse universo complexo é sempre o elemento Fraude.

Significa dizer que um advogado de Compliance estará sempre preocupado em evitar uma Fraude, lidar com uma Fraude que tenha sido detectada e esteja em andamento ou resolver os problemas gerados a partir de uma Fraude cometida no passado.

Podemos dividir, então, as atividades de um advogado de Compliance no antes, durante e depois da Fraude.

Antes da Fraude, a principal ação tomada pelos advogados de Compliance se encontra na estruturação de um programa de Compliance (ou programa de integridade ou, ainda, mecanismos de controle, como quis a legislação brasileira).

A parte principal da elaboração de um programa de Compliance não é, como muitos pensam, redigir um código de ética ou uma política anticorrupção. Essa é a parte fácil.

O verdadeiro trabalho está na análise de riscos (risk assessment – porque advogados de Compliance adoram termos em inglês). A análise de riscos é nada mais nada menos que uma análise da exposição legal de uma empresa a partir de diversos fatores, como, por exemplo:

* a interação da empresa com um regulador estatal;

* a interação comercial da empresa com o estado;

* o quadro de acionistas;

* a formação do corpo diretor;

* a cadeia de produção e o rol de clientes;

O nível de interação de determinada empresa com o Estado, tanto a nível regulatório como comercial, pode levar a uma maior exposição ao risco de corrupção.

Por sua vez, o quadro de acionistas e o corpo diretor costuma estar relacionado a questões de lavagem, que também afetam os cuidados em relação à cadeia de produção e aos clientes.

A cadeia de compra e venda também pode ser relevante para empresas sujeitas a normas internacionais que vedam transações comerciais com países, pessoas e empresas sancionados economicamente (leis e medidas de boicote).

A interface entre as questões é grande e evidente, afinal, transações ilícitas (entre partes boicotadas ou transações de pagamento de suborno) costumam ser... lavadas.

Por isso, a parte da análise de risco costuma ser um grande desafio – ela também requer uma colaboração ativa por parte da empresa. O processo, na prática, é quase o de uma auditoria interna: a empresa precisa ser varrida sem escrúpulos para que os riscos sejam bem avaliados. Muitas vezes, empresas que atuam em indústrias com “baixo risco” (indústrias não reguladas diretamente pelo Estado, sem obrigação de implementar Compliance de lavagem, e que não vendem para entes públicos) podem ter práticas de governança ou e representação comercial que aumentam desnecessariamente os riscos da atividade.

O uso indevido do dinheiro em espécie no dia a dia, por exemplo, pode elevar o risco de operações “normais” às quais toda empresa está sujeita, como fiscalizações tributárias, emissão de alvarás e licenças e outras medidas que deveriam ser simples burocracias.

Um advogado de Compliance deve, portanto, analisar a estrutura da empresa e suas práticas reais, documentadas ou não (conversar com pessoas de carne e osso que atuam no dia a dia da companhia pode ser essencial), para poder mapear os riscos de forma eficiente.

É a partir desse mapa que o programa de prevenção à Fraude será pensado, de acordo com a realidade concreta dos riscos da empresa. Todos os documentos, o Código, as políticas específicas, bem como os controles internos (feitos sempre por alguém especializado, pelos times contábeis e de auditoria), os canais de reporte e de responsabilização serão pensados para mitigar os riscos previamente identificados[1].

As pessoas da empresa deverão ser, então, treinadas, com todo esse plano de fundo já bem estabelecido. Frequentemente, o treinamento – um bate papo sério sobre os riscos que ações ilícitas podem trazer para a empresa e para os próprios funcionários e administradores – é o elemento chave para a adesão real ao programa de Compliance.

Uma atuação bem diversa ocorre quando o advogado precisa atuar em meio a uma Fraude detectada.

Nesse caso, faz uma diferença brutal atuar em uma empresa que já possuía um programa de Compliance ou uma empresa que não o possuía. Isso porque um dos elementos do programa é prever, justamente, o passo a passo a ser seguido na ocorrência e detecção de uma ilegalidade.

Caso não haja essa previsão, o custo operacional de ajustar as medidas com a administração costuma ser alto – o que implica, na prática, horas e horas gastas em reuniões e muitos prazos se arrastando em busca de aprovações sucessivas.

A depender do tamanho do estrago, a atuação do Compliance pode se resumir a uma gestão de crise, aliada ou não a uma investigação interna, em que a varredura em busca dos elementos da ilicitude será direcionada para a exata compreensão do "tamanho do buraco”.

Nessas situações, o Compliance deve atuar com proximidade das tomadas de decisão empresariais, sobretudo no que diz respeito à comunicação (especialmente se a companhia for listada em bolsa).

Quando a Fraude é passada, torna-se importante compreendê-la no detalhe, com duas finalidades: tomas as medidas cabíveis junto às autoridades (se for o caso) e evitar que se repita, no futuro.

Investigações internas costumam ser trabalhosas e caras, mas quanto maior for a colaboração da empresa, menores serão os esforços dispensados.

Na prática, portanto, o advogado de Compliance precisa conhecer um pouco de direito societário e governança corporativa, para mergulhar na vida da empresa, mas também de criminal e direito administrativo, para identificar os ilícitos, um mínimo de mercado de capitais, para seus clientes com capital aberto... enfim – costuma ser uma boa estratégia a construção de um time interdisciplinar por essa razão.

Além disso, é importante atuar com bons parceiros em matéria de contabilidade e auditoria, tendo em vista que advogado existe para advogar e não para fazer contas. Outros parceiros valiosos são escritórios internacionais, em especial porque muitas investigações são internacionais, o que traz complicações inter-jurisdicionais para os diversos aspectos da investigação em si (questões de processo penal, sobretudo, mas também trabalhistas e de propriedade intelectual) e das consequências (penais, trabalhistas, administrativas, cíveis).

Depois desses aspectos mais práticos, pretendo abordar no próximo texto, com um pouco mais de detalhe, as interfaces entre as diferentes áreas do direito e as questões de Compliance. Por hora espero apenas ter tornado um pouco mais claro em que consiste um pouco do dia a dia de um advogado que atua nessa área “tendência”, que é o Compliance.