Fonte: LexLatin Brasil 

Para Luis Eduardo Serra Netto, seria melhor investir em capacidade das agências reguladoras

Ainda não é possível dizer se o uso de arbitragem em contratos de concessão pública trará os resultados desejados, pois em muitas circunstâncias faltam tecnicidade, isenção e rapidez em decisões deste tipo, na avaliação do advogado Luis Eduardo Serra Netto, sobre o decreto 10.025.

Sócio do Duarte Garcia, Serra Netto e Terra Advogados, onde coordena as equipes de direito administrativo, infraestrutura, regulatório, urbanístico e penal empresarial, ele é graduado em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e especialista em direito tributário pelo Centro de Extensão Universitária e em direito público econômico pela Sociedade Brasileira de Direito Econômico.

Como avalia o decreto de arbitragem em concessões?

Existe um entendimento corrente de que a solução de controvérsias entre Poder Concedente e Concessionárias pela via arbitral representa melhoria do nível de segurança jurídica do contrato. Neste sentido, o decreto tem a confessada intenção de introduzir esta forma de resolução de conflitos visando a incrementar a segurança contratual.

Que impactos estima para o setor de infraestrutura?

Entendo que apesar dos esforços de todos os envolvidos, especialmente profissionais que atuam no mercado de arbitragens, ainda não é possível afirmar que este encaminhamento alcançará o resultado desejado, qual seja a melhor percepção de segurança para investidores e especialmente usuários dos serviços alcançados por contratos de concessão.

A sensação de segurança jurídica vem de decisões técnicas, isentas e rápidas. São características atribuídas aos tribunais arbitrais. Mas não são exclusividade dos tribunais arbitrais. Em muitas circunstâncias, estas qualidades da decisão não estão presentes.

Melhor seria evitar as controvérsias aumentando a legitimidade, responsabilidade e capacidade de decisão dos órgãos técnicos, em geral agências reguladoras.

Como vê a possibilidade de a arbitragem definir valores para a recomposição de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão diante da ocorrência de irregularidades em aditivos firmados pela administração pública em obras de infraestrutura?

Entendo que a arbitragem não pode ser considerada uma alternativa para a decisão do órgão legalmente competente. A arbitragem é forma de solução de conflitos, e por isso não é diferente da Justiça Comum. Não é adequado que seja transferida para tribunais arbitrais a função administrativa de zelar pela manutenção do equilíbrio. Para os mecanismos de solução de disputa deveriam ser reservadas apenas as divergências nascidas da decisão administrativa, e não a terceirização da própria decisão, por omissão do agente competente.

Como vê a possibilidade de arbitragem para tratar do inadimplemento de obrigações contratuais? Acredita que o governo conseguiria agilizar a entrega de concessões ou a retomada de obras paradas dessa maneira?

Entendo que a Administração Pública tem mecanismos legais e regulamentares suficientes para fazer executar os contratos de concessão independentemente da arbitragem, que é forma de solução de litígios, apenas.

O decreto também permite arbitragem em caso de inadimplemento da União. O sr. acredita que isso possa ser resolvido via arbitral? Se o caso é de arbitragem, portanto mais ágil e sem possibilidade de recurso, como tornar mais rápido o pagamento do governo em caso de derrota arbitral?

Uma decisão de tribunal arbitral condenando um ente público da administração direta, apesar de eventualmente mais rápida (pela instância única do tribunal arbitral, em regra) não significa possibilidade de execução por critério que rompa a ordem de pagamentos de condenações (sistema de precatórios). A arbitragem, portanto, não pode ser considerada uma melhor forma de execução.

Como vê a possibilidade de um processo arbitral sigiloso determinar o valor de indenização de concessionários em caso de relicitação?

Entendo que a regra do sigilo dos procedimentos arbitrais precisa ser analisada sob o enfoque de todo o sistema jurídico, e especialmente princípio da constitucional da publicidade. Não considero que o sigilo seja absoluto e o órgaos de controle certamente terão acesso às informações e elementos.

O sr avalia que casos atualmente em discussão no Judiciário possam migrar para a arbitragem após o decreto?

Considerando que a solução tem sido apresentada como uma grande evolução na forma de resolução de conflitos, entendo que pode haver um movimento neste sentido, mas temo que ocorra, em verdade, uma renúncia da função de decisão do Administrador Público em favor desta espécie de terceirização da obrigação de administração.

O Judiciário está pronto para manter decisões arbitrais sem reavaliar o mérito do caso?

Entendo que sim. Já existe extensa produção jurisprudencial tratando do tema. Não existe dúvida de que a arbitragem é forma alternativa de solução de conflitos que exclui a competência do Poder Judiciário por escolha das partes (cláusula compromissória).